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  • 透过案例看金融衍生品交易纠纷审判思路

    时间:2019-09-16    来源:本站原创    阅读次数:

  •   不久之前,由本所代办的一齐某表资银行与某地方国有企业之间的金融衍生品来往胶葛,正在历经了长达三年的诉讼过程后,最终跟着二审法院作出的终审讯决[1]而尘土埃落定。二审法院最终庇护了原审讯决,援帮了表资银行宗旨的表汇远期营业合同和表汇及其营业合同项下的付款差额及干系的罚息、息金,统共争议金额快要切切美元。正在衍生品胶葛的法令试验中,中王法院全额援帮银行正在金融衍生品来往项下付款乞请的判例尚属罕见,该起案件惹起了金融机构及干系市集从业职员的遍及合心,对中海表汇市集的进一步开展也有着庞大的意思。

      近年来,中国衍坐蓐品市集开展敏捷,金融衍生品来往胶葛日益增加,这使得衍生品来往胶葛中的国法题目也日益凸显。本文旨正在连结本所案件代办的试验经历,对金融衍生品来往胶葛中的常见国法题目举行单纯商讨,以期换取共勉。

      遵照银行业监视打点委员会[2]界说,金融衍坐蓐品是一种金调解约,其价格取决于一种或多种根源资产或指数,合约的基础品种搜罗远期、期货、掉期(换取)和期权。既然衍生品来往是当事人之间订立的金调解约,那么合约的设立条款是否存正在奇特性,极度是是否该当订立书面圭臬化衍生品来往主订交,则是衍生品来往面对的首要国法题目。

      正在法令审讯试验中,有公民法院[3]对衍生品来往的合同方式有较为激进的见识,以为遵照国际来往打点和行业囚系部分的规章,从事金融衍坐蓐品来往的两边须签定拥有简单性的圭臬化订交。来往文献不吻合简单性的圭臬化订交央浼的,不行认定两边竣工了衍生品来往合同。

      咱们以为,上述法令审讯思绪值得商讨。一方面,目前我王国法及行政规则并未划定金融衍坐蓐品合同必需为要式合同,是以判决衍生品来往合同是否设立的圭臬仍应为合同当事人是否竣工了划一的道理默示。另一方面,金融囚系方面的部分规章也并未强造性央浼总共衍生品来往必需缔结特定的订交文本。诚然,从驾驭来往危险、典范衍生品市集的角度启程,国际衍生品市集及我国囚系部分继续尽力于施行圭臬化的衍生品来往主订交,极度是遵照中国公民银行宣告的《中国银行间市集金融衍坐蓐品来往主订交》[4](“4号文”)的划定,市集出席者发展金融衍坐蓐品来往应缔相来往商协会拟定并宣告的《主订交》(“NAFMII主订交”),并实时将缔结后的《主订交》及其增补订交向来往商协会挂号。可是,该规章并不料味着总共衍生品来往都必需缔结主订交。4号文自己并未对“市集出席者”作出界说,是以“市集出席者”的局限须要遵照所涉及的来往种类,连结公民银行和表汇打点局针对特定衍坐蓐品宣告的干系划定来界定。举例而言,金融机构与非金融机构客户举行的场表表汇远期来往,就不应属于强造央浼缔结NAFMII主订交的金融衍生品来往。该见识也正在本所近期代办的该起金融衍生品来往胶葛中为法院所认同,客户提出系争表汇远期来往该当缔结NAFMII主订交,但法院经审查其他书面文献,以为固然两边并未缔结独立的衍生品来往合同,但两边之间仍酿成衍生品来往合同合联。试验操作中,金融机构也平时会针对分别类型的衍生品来往所须要缔结的书面订交作出内部的策略划定。

      那么,该当怎么认定衍生品来往曾经设立?遵照衍生品来往的即时性央浼,金融机构集体会采用电话来往的办法竣工衍生品来往。从《合同法》的划定来说,金融机构与客户通过口头办法竣工合同并不存正在国法阻拦,是以客户正在电话中确认来往实质、显着默示举行衍生品来往的,而该道理默示为金融机构所授与的,衍生品来往即应已设立[5]。可是,过去述判例响应的审讯思绪来看,仅以口头方式确立合同设立存正在相当的国法危险。宗旨合同设立的一方,须经受较重的举证义务,除供给电话灌音以表,还须供给其他辅帮证据,以注明两边对合同实质的合意。是以,试验中金融机构除了通过电话来往表,还该当签定主订交、授权文献、来往条目文献、来往确认书等来往文献,不然此类来往的危险将大大降低。另一方面,要是金融机构不妨缔结主订交等来往文献,看待办理合同实行、违约后的失掉算计等国法题目都有所裨益,咱们也会不才文再做详述。

      须要指出的是,衍生品来往中常见的来往确认书不应被判辨为衍生品来往合同设立的条款。来往确认书平时是正在来往完结之后向客户签发的文献,该当判辨为是辅帮注明两边曾经竣工衍生品来往的证据。若异日往确认书视为来往合同的设立条款,则弗成避免形成以下抵触,即来往合同系正在来往完结后形成。那么,当来往确认书未被客户确认时,无论来往是否曾经完结操作,合同皆不设立。

      合于衍生品来往合同的听从题目,法令试验中法官平时会合心、也是当事人平时会产生争议的两个核心题目是:(1)当事人是否具备从事衍生品来往的天分;(2)正在来往流程中是否存正在足以影响合同听从的违规活动。其余,咱们以为金融衍坐蓐品的合法性题目也值得长远合心。

      合于来往天分,鉴于囚系部分选用肃穆的市集准入打点轨造,金融机构集体都具备发展衍生品营业的天分,平时争议不大。法令试验中常见的争议是客户会抵赖其具备从事衍生品来往的天分。实质上,从现行的划定来看,囚系部分相对注重对金融机构的危险囚系,对客户从事衍生品来往的资历基础没有局部性划定。据咱们了然,目前也仅有国资委[6]看待核心企业从事衍生品来往时存正在来往审批流程、来往类型及周围等方面的奇特央浼。而看待地方国企而言,国资委的以上划定并不实用,这点也能够从行政规章的实质及干系法令判例中响应出来。

      合于金融机构是否存正在违规活动,无疑是金融衍生品来往胶葛中最为常见的争议核心。正在现行国法框架下,银监会宣告的《银行业金融机构衍坐蓐品来往营业打点暂行想法》(“《暂行想法》”)是金融机构发展衍生品营业的规矩性划定。《暂行想法》确定了金融机构正在营销衍坐蓐品必需实行客户适合度评估、审核客户确实需求后台、选拔适宜的衍坐蓐品、衍坐蓐品先容和危险揭示、审核客户来往的合规性和授权等一系列法定职守。针对金融机构是否存正在违规活动的题目,法令试验中平时须要金融机构提交相应的证据以注明其曾经实行干系法定职守。其余,正在难以判决是否存正在违规活动时,公民法院平时还会向银监会等囚系部分寻求专业性的定见,并以干系定见动作认定凭据。

      须要进一步证据的是,纵然金融机构未能实行《暂行想法》中的法定职守,也并不是直接导致合同无效。公民法院正在审查合同听从时的紧张圭臬为是否存正在足以影响合同听从的违规活动,即是否存正在法定无效的情状。正在本文开篇提及的案件中,一审法院便征引最高公民法院《合于实用〈中华公民共和国合同法〉若干题宗旨注解(一)》第四条的划定:“合同法推行自此,公民法院确认合同无效,该当以宇宙人大及其常委会拟订的国法和国务院拟订的行政规则为凭据,不得以地方性规则、行政规章为凭据”,进而认定纵然两边当事人存正在违反国法位阶较低的若干想法或划定的,也不影响两边当事人衍生品来往合同的听从[7]。是以,因为《暂行想法》的国法位阶为行政规章,对《暂行想法》的违反并不组成合同无效的充斥条款。当然,金融机构存正在违反《暂行想法》的活动,金融机构依然面对合同听从方面的国法危险,即要是金融机构的违规活动酿成存正在庞大误会、显失平允等情状,客户是有权乞请改观或者废除争议的衍生品来往合同的。

      结果,金融衍坐蓐品自己合法性的题目也值得进一步合心。咱们这里所说的合法性,合键是指整体的金融衍坐蓐品是否属于国法规则划定的能够发展的金融衍生品来往。跟着中国金融来往市集的日益灵活,金融更始曾经成为了趋向。此中,为知足特定的来往宗旨,正在守旧衍坐蓐品根源上所更始的纷乱构造性金融衍坐蓐品势必会拥有一席之地。目前的法令试验中,咱们留神到两边当事人对金融衍坐蓐品的合法性尚不会有长远的会商和争议,但跟着此类胶葛数宗旨增加,能够意思异日这一题目也将成为常见的争议核心。从目前金融市集需求看,我国正处于策动金融更始的阶段。法令的立场也是不方便抵赖金融更始产物的听从,最高公民法院曾指出:“公民法院正在审查金融更始产物合法性时,看待国法、行政规则没有划定或者划定不显着的,该当用命商事来往的特色、理念和向例,周旋保护社会民多长处规矩,充斥听取金融囚系机构的定见,不宜以国法规则没有显着划定为由,单纯否认金融更始结果的合法性,为金融更始举止供给需要的滋漫空间”[8]。可是,正在金融更始的大后台下,就更须要依赖熟练金融衍生品营业的讼师和专家将衍生品来往的特色、向例充斥地向法官阐明,以充斥爱惜新型衍坐蓐品的合法性。

      分别于守旧的合同类型,除非有特定来往宗旨,平常衍生品来往合同没有实物的交付。对不熟练衍生品来往本质的客户而言,衍生品来往的实行犹如只是纸面来往的算计。比如,正在最为常见的表汇远期来往中,来往两边能够订交选拔无本金交割的实行办法。正在这种情形下,来往两边正在到期日不须要向对方交付表面本金,只须要遵照表面本金的远期汇率与实质汇率的差额举行(平时是以美元等能够自正在兑换的货泉举行结算)举行交割算帐,酿成惟有一方负有付款职守的结果,这与守旧判辨的营业合同中互负实行职守就有所分别。是以,也导致法令试验中,客户正在来往实行结果对其晦气的情形下,平时会对衍生品来往是否实质实行提出质疑。对此,要是衍生品来往系场内来往,那么因为第三方来往平台的介入,公民法院能够较为容易地通过盘问来往所的干系来往记载确定衍生品来往的实行。看待场交际易,认定来往实质实行就须要金融机构供给相应的证据予以援帮。法令试验中,公民法院的审讯思绪是通过证据作出两点判决:两边当事人商定的来往整体实行实质及办法,及两边当事人是否依照商定的实行实质举行了干系来往。注明来往实行须要哪些整体的证据,须要连结整体的衍生品来往类型举行个案分解。平常而言,该等证据搜罗来往前的磋商文献、书面来往指令、来往确认书及金融机构来往体系中的干系记载等。

      正在涉及多笔来往的情状下,衍生品来往的实行还会涉及到另一个纷乱的国法题目——净额结算。净额结算办法是国际金融市集上遍及采用的一种结算办法。遵照国际算帐银行界说,净额结算是指来往当事方对它们之间的头寸或者职守举行的合意冲抵。金融衍生品来往中常用的ISDA主订交、NAFMII主订交均相合于净额结算的划定。从中国公民银行等囚系部分的立场来看,其对净额结算轨造是充斥认同的,也希冀正在我国现行国法框架内显着净额结算的听从。从国法划定的层面来看,我王国法目前尚未引入“净额结算”的观念。但因为我王国法招供合意抵销 [9],《民法公例》也划定了民事国法活动用命平等、自发、公和睦淳厚信用规矩,是以集体的见识以为我王国法对不涉及崩溃的净额结算(搜罗付款净额结算、终止净额结算)是认同的。从咱们近期代办的该起衍生品来往案件来看,审理法院也表达了无另表见识:“轧差结算是金融市集常用的结算办法,能够消重来往结算的资金本钱以及金融市集的体系危险,由来往两边举行商定即可自愿推行”。是以,只须不妨注明两边竣工了轧差结算的道理默示,公民法院是援帮该等结算办法的。可是,正在客户产生崩溃的情形下,净额结算轨造(极度是终止净额结算)能否被法院认同拥有不确定性。对此题目,咱们会作进一步的后续商讨。

      别的,金融机构须要留神正在合同实行阶段所负有的法定职守。遵照《暂行想法》的央浼,金融机构正在来往后,须要实时向客户供给已来往的衍坐蓐品的市集音讯,按期将与客户来往的衍坐蓐品的市值重估结果向客户书面供给。试验中,金融机构不单仅须实行向客户供给音讯的职守,更须要留神客观、实时、精确地将已来往的衍坐蓐品的市集音讯供给给客户,不然客户能够宗旨金融机构存正在误导、讹诈的活动,酿成客户不妥终止来往并形成失掉。

      纵然正在常见的合同胶葛中,怎么注明违约活动惹起的失掉都永远是个难点,正在金融衍生品来往胶葛中,失掉算计则更是争议核心,法令试验也尚处正在一个探寻的阶段。遵照咱们的经历,金融机构因为对衍生品来往的危险驾驭较强,也具备较强的履约才力,平常不会产生违约活动,是以金融衍生品来往合同中的违约方平时为客户。正在此根源上,针对分另表情状,咱们将衍生品来往的失掉算计题目能够分为以下几个种别:(1)来往到期或两边合意终止后,客户拒绝实行结算后付款职守而酿成的失掉;(2)有显着合同商定的情形下,金融机构单方异日往提前终止后的失掉算计;(3)正在缺乏合同显着商定的情形下,金融机构单方废止/终止来往的失掉算计。

      第一种情状相对单纯,要是来往两边显着商定了来往的实行实质和结算办法,金融机构只须要依照商定的结算公式算计客户的应付款子。正在此情形下,客户拒绝实行支拨结算款子的职守时,金融机构寻求的救帮实质该当被判辨为央浼客户经受不绝实行的违约义务[10] ,即依照合同商定实行付款结算款的职守。这种情形下,失掉算计题目实质上仅仅是金融机构依照合同商定央浼客户支拨过期付款的罚息或者其他方式的违约金。

      第二种情状,是客户产生违约变乱或终止变乱后,金融机构遵照衍生品来往主订交的商定,单方行使提前终止总共来往的权益,并依照合同商定算计提前终止款子。衍生品来往主订交平时对提前终止款子的算计都有显着的商定,以2002年版的ISDA主订交为例,主订交第6(e)条登第14条“结算款子”界说划定了提前终止款子的算计办法。遵照咱们的案件处分经历和既有判例[11],公民法院对有显着商定的提前终止款子的算计是持相信立场的,只须提前终止款子的算计信守淳厚信用规矩和贸易合理性规矩,即效力《合同法》相合违约义务的划定,也按照金融衍生品来往干系行业向例。进一步而言,要是提前终止款子的数额是被终止来往所表现的平正市集价格为法规举行算计,算计的干系数据是由向干系市集专业公司平正询价而得的,那么提前终止款子平时会被法院所援帮。当然,正在左右上述规矩的条件下,金融机构须要留神主订交商定的提前终止程序及报告职守,合理、实时地确定提前终止日并算计提前终止款子,以实行《合同法》所划定的减损职守[12]。

      至于第三种情状,则是相对而言最为纷乱的情形。如前所述,针对分别类型的衍生品来往,金融机构会遵照内部策略决议是否缔相来往主订交。正在未缔相来往主订交的情形,金融机构就不行直接征引合同商定来算计提前废止/终止来往所形成的失掉。正在这种情形下,遵照咱们的经历,金融机构为注明己方的实质失掉,起码须要供给以下两个方面的证据原料:(1)金融机构与第三方竣工背对背平盘来往干系文献,搜罗来往文献、来往确认书、操作体系后台记载、内部电子账目等;(2)金融机构废止背对背平盘来往或者卖出背对背平盘来往持有头寸的干系文献,搜罗来往平台询价记载、来往指令、来往确认书、付款/收款记载等。纵然如斯,公民法院认定衍生品来往的失掉仍存正在不确定性,由于干系证据能够存正在必定的瑕疵:(1)该种证据的根源及方式须吻合国法央浼;(2)大个人证据源于是金融机构自行记载的操作实质,纵然证据方式通过公证认证,其实质具体实性也有能够受到质疑;(3)记载实质须要有专业本事或从事过干系操作才干十足判辨,法院看待证据相干性的审查较为清贫,是以能够给金融机构带来证据认定上的危险。

      管辖属于序次题目,不会对金融衍生品来往胶葛的实体审理形成决议性的影响。可是,了然金融衍生品来往胶葛中常见的管辖题目,仍对金融机修筑造来往文献、选拔争议办理计划有所裨益。

      金融机构举行衍生品来往时,平时会另行缔结《融资订交》或好似文献,此中平时会包蕴对衍生品来往结算前危险的商定,实际是金融机构对客户举行衍坐蓐品来往时的信用危险容忍度。同时,《融资订交》也磋商定争议办理条目。咱们判辨,缔结《融资订交》是发展衍坐蓐品来往的条件,金融机构是希冀将《融资订交》中的条目动作对衍坐蓐品来往的框架性商定的。另一方面,金融机构正在缔结衍生品来往主订交时,平时也磋商定争议办理条目。遵照咱们的经历,要是《融资订交》与衍生品来往主订交的争议办理条目存正在冲突,法院平时不会以《融资订交》的争议办理条目认定其对衍生品来往胶葛的管辖权。

      另一常见管辖题目是衍生品来往主订交与担保合同管辖条宗旨冲突题目。主合同与担保合同的争议办理条目不划一的情形,正在法令试验中较量常见。遵照干系法令注解[13],要是主合同和担保合同选拔管辖的法院不划一,该当遵照主合同确定案件管辖。可是,咱们留神到,试验中不乏金融机构正在衍生品来往主订交商定仲裁条宗旨情形,那结论就会有所分别。遵照最高公民法院的干系批复[14]和案例[15]来看,要是衍生品来往主订交商定的仲裁条目与担保合同选拔的管辖法院不划一,金融机构将很难通过仲裁序次直接手理担保合同胶葛,而须要另行诉诸法院。

      综上所述,因为金融衍生品来往胶葛的奇特性,法令试验中会产生许多分别于普遍合同胶葛的国法题目,公民法院看待此类胶葛的审讯思绪也尚处于探寻阶段。正在金融更始日益敏捷的大后台下,更须要熟练金融衍生品来往特色的国法人士的配合勤恳,正在我王国法的框架内去更好地办理此类胶葛。

      [2]中国银行业监视打点委员会令2011年第1号——《银行业金融机构衍坐蓐品来往营业打点暂行想法》。

      [4]中国公民银行布告(2009)第4号――合于宣告《中国银行间市集金融衍坐蓐品来往主订交》文本相合事项的布告。

      [5]须要极度夸大指出的是,该见识是正在守旧民法合于合同设立要件的根源上酿成的。基于衍生品来往的奇特性,要是中王法院能集体认同衍生品来往中的“简单订交”轨造,则咱们以为衍生品来往合同合联该当正在两边当事人缔结衍生品来往订交时即设立。

      [6]国资发评议[2009]19号——《国务院国有资产监视打点委员会合于进一步巩固核心企业金融衍生营业囚系的报告》。

      [8]法发〔2012〕3号——最高公民法院合于公民法院为防备化解金融危险和促进金融蜕变开展供给法令保险的辅导定见。

      [9]《中华公民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务,该债务的标的物品种、品德无另表,任何一方能够将己方的债务与对方的债务抵销,但按照国法划定或者依照合同本质不得抵销的除表。

      [10]《中华公民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不实行合同职守或者实行合同职守不吻合商定的,该当经受不绝实行、选用抢救步调或者抵偿失掉等违约义务。

      [12]《中华公民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后,对方该当选用妥贴步调提防失掉的夸大;没有选用妥贴步调以致失掉夸大的,不得就夸大的失掉央浼抵偿。

      [13]最高公民法院合于实用《中华公民共和国担保法》若干题宗旨注解 第一百二十九条主合同和担保合同产生胶葛提告状讼的,该当遵照主合同确定案件管辖。担保人经受连带义务的担保合同产生胶葛,债权人向担保人宗旨权益的,该当由担保人室庐地的法院管辖。

      [14][2006]民四他字第24号——最高公民法院合于玉林市中级公民法院报请对东迅投资有限公司涉表仲裁一案不予奉行的就教的复函。